一、法定限制
1 . 保险人不仅必须首先赔付承保损失, 而且, 保险人的代位权利不能损害被保险人获得足额损失补偿的权利
如果被保险人所获得的保险赔偿并未足额补偿其所遭受的损失, 他在不损害保险人利益的情况下, 可以以自己的名义对第三者责任方提起诉讼; 并有权保留其从第三者责任方所获得的损害赔偿, 直至其损失得到足额补偿。例如, 被保险人的保单只承保了20 , 000 元, 被保险人实际遭受了50 , 000 元的损失, 如果他从第三者责任方取得了40 , 000 元的损害赔偿, 他可以按照保单得到20 , 000 元的保险赔偿, 并保留从责任方获得的损害赔偿中的30 , 000 元, 仅将10 , 000 元交给保险人。
这一原则的基本前提是被保险人对保险标的进行了足额保险。这是因为在一般情况下, 不足额保险中的被保险人被看做是损失风险的共同承担者, 被保险人无权获得补偿其已经同意由自己承担的损失。这种做法来源于海上保险。在海上保险中, 被保险人被视为不足额保险部分的共同保险人。按照上面的例子, 如果保险标的的实际价值为50 , 000 元, 被保险人仅投保了20 , 000 元, 被保险人自己应当承担五分之三的风险。如果被保险人从第三者责任方取得了40 ,000 元的损害赔偿, 这笔损害赔偿就应该在保险人与被保险人之间比例分摊。保险人可以获得16 , 000 元, 被保险人得到24 , 000 元。不过, 在非水险中通常并没有这种规定, 除非在保险合同中订有“ 不足额保险比例分摊条款”( The AverageClause)。现在所使用的绝大部分财产保险合同中都订有比例分摊条款, 所以海上保险的这种做法也就同样适用于其他财产保险。
2 . 保险人的代位权利仅限于被保险人所具有的权利
保险人所取得的代位追偿权, 仅限于损失发生时被保险人对第三者责任方所具有的权利。因此, 第三者责任方能够对被保险人行使的任何有效抗辩, 例如, 被保险人的疏忽、法定限责、豁免、被保险人本身不清白或有非法行为, 都可以构成取得代位追偿权的保险人的有效抗辩。在1972 年的一个美国案例中, 被保险人刚刚造好的房屋在一次爆炸和火灾中全损。爆炸和火灾是由于煤气泄漏引起的, 总承包商、煤气管道分包商和镇政府检验人员都负有疏忽责任。不过,存在着被保险人的共同过失, 因为他是使用火柴去查看什么地方的管道泄漏煤气。保险人在赔付了承保损失之后, 行使代位追偿权起诉镇政府。法庭判决, 由于被保险人的共同过失, 保险人不能对镇政府行使代位追偿权; 被保险人的过失为被告镇政府提供了对抗被保险人损害赔偿请求权的完全的抗辩。
如果被保险人从一个第三方获得与损失有关的资助或捐助, 这样做的目的仅仅是给予受害人一种恩惠, 被保险人所获得的利益不从属于损失发生时他所具有的权利。那么, 保险人对这种利益不具有代位追偿权。在1881 年美国Burnand v . Rodocanachi Sons & Co .一案中, 被保险人使用定值保单投保的一批货物, 在南北战争中灭失, 保险人按照保单金额赔付, 但该批货物当时的实际价值超过了保险赔偿金额。南北战争以后, 美国国会通过法律由美国政府补偿被保险人实际货损与保险赔偿之间的差额。保险人要求对这笔款项行使代位追偿权。美国最高法院认为, 美国政府给予被保险人的款项, 其目的不是为了减少保险人的损失, 而是对货主未承保损失的一种补偿, 是一种纯粹的恩赐行为, 与一个人给予另一个人的礼物没有区别, 因此不属于代位追偿的范围。代位追偿仅限于被保险人拥有请求权的利益。
3 . 保险人的代位权利不适用于被保险人或共同被保险人
被保险人无权起诉自己, 他的保险人也就无权这样做。在1877 年Simpsonv . Thomson 案中, 被保险人所拥有的两条船发生碰撞, 其中一条船舶负有百分之百的过失责任, 法庭判决保险人在赔付了无过失责任船舶的所有权人之后, 不能以他是有过失责任船舶的所有权人为理由, 对他行使代位追偿权。保险人的代位追偿权利不适用于被保险人这一原则, 首先是由于代位追偿的性质所决定的。上述案例中的法官凯恩思指出, 保险人主张损害赔偿诉讼请求权“ 不能是以 他们自己的名义, 而必须是以被保险人的名义, 如果被保险人就是造成损害的人”,“就无法看出如何主张这种权利。”保险人的这种权利“ 仅限于那些被保险人自己能够主张的损害赔偿请求权。”其次, 这是由承保责任的本质和范围所决定的。“保险人出具两张保单, 都承保了由于其他船舶航海疏忽而造成的海上危险, 无论它是不是属于被保险人的船舶。”保险人所承保的损失通常都包括由于被保险人的疏忽所造成的损失。如果被保险人为自己的疏忽所造成的损失购买了保险, 那么保险人通过代位追偿拿回了他通过保险所获得的赔偿, 他实际上就没有任何保险的保障。
如果保险是承保了具有相关利益的两个人作为共同被保险人, 如果承保损失是由于其中一人所造成的, 保险人通常对于造成损失的共同被保险人不具有代位追偿权。这是因为一个共同被保险人在投保时, 不仅是为他自己投保, 同时也是为另一个共同被保险人投保, 在保单项下他们具有共同的权利与义务。保险人不能对一个被保险人自己行使代位追偿权, 他也就不能对他的共同被保险人行使代位追偿权。此外, 允许保险人对共同被保险人行使代位追偿权同样会违反保险人的承保责任。需要注意的是当保险涉及委托( bailment ) 或抵押借贷(mor tgage )关系时, 倘若保险合同载明委托人和受托人或抵押贷款人和抵押借款人作为共同被保险人, 对由于受托人责任或抵押借款人责任造成保险标的的损害或灭失, 如果保险合同中没有特别的规定, 保险人在赔付了委托人或抵押贷款人之后, 一般不能对作为责任方的受托人或抵押借款人行使代位追偿权。因此, 保险人为了为了保护自己的利益, 常常在保险合同中限制受托人不可以作为共同被保险人; 或者, 规定在赔付了抵押贷款人之后, 对属于抵押借款人责任的损失或本不应赔付抵押借款人的损失, 保险人保留了对抵押借款人行使代位追偿的权利 。
延伸阅读
被保险人，保险人代位追偿的禁止
人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的, 保险人向被保险人或者受益人给付保险金后, 不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
一、保险人代位追偿的禁止
在财产保险中, 保险人在赔偿被保险人的损失后, 可以在其赔付金额的限度内要求被保险人转让其对造成损失的第三人要求赔偿的权利, 即代位权, 又称代位追偿权。对此, 本法第43 条等条文作了详细的规定。
在人身保险合同中, 由于人的寿命和身体是无法用一定数额的金钱来衡量的, 而且人身保险的某些险种只能以定额方式承保。当保险合同约定保险事故发生时, 保险人支付的保险金并不具有财产保险合同中的补偿性质, 也无法达到实际意义上的补偿, 因此也就不存在实际损失低于或高于保险金额的问题, 保险人只是履行合同约定的给付义务。当某些保险事故是由第三者的行为而发生时, 被保险人或其受益人本身仍享有向第三者请求赔偿的权力, 而保险人不得代位行使追偿权。不管被保险人或受益人从加害第三者处获取多少赔偿金。也不必向保险人退还保险金。
根据本条规定: “ 人身保险合同的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的, 保险人向被保险人或者受益人给付保险金后, 不得享有向第三者追偿的权利。”
值得一提的是, 并非所有人身保险合同或人身保险合同中的全部责任都适用这一规定。应将此条理解为只有因被保险人死亡、伤残或疾病等保险事故导致保险人向被保险人或受益人给付死亡、伤残或疾病保险金的情况下, 保险人不得享有向第三者追偿的权利。
而对于其他保险责任致使保险人支付的保险金仍应可以进行追偿,如医疗保险, 应属于对被保险人支出医疗费用的补偿, 不仅有价值, 而且还是可以确定, 虽然是以人的健康为保险标的, 也属于人身保险合同, 但其性质与其他人身保险合同是不同的。
二、保险人代位追偿的禁止的例外
本条中的但书是这次修改保险法新增加的内容, 明确了人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故时, 保险人向被保险人或者受益人给付保险金后, 被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。民法通则规定, 公民、法人其他组织因过错侵害他人的人身、财产权利, 依法应承担民事责任。当第三者给被保险人造成死亡、伤残或者疾病时, 应依法承担相应的民事责任, 进行损害赔偿。人身保险是一种给付性的保险, 而不是赔偿性的保险。不能因为保险人已向被保险人或者受益人支付了保险金, 而剥夺了被保险人或者受益人向第三者请求追偿的权利。
保险人，代位追偿(二)：保险人的权利（上）
一、保险人行使代位追偿权的前提条件
1 . 保险人必须首先赔付承保损失
保险人要取得代位追偿权必须首先履行对被保险人的赔付义务。这就是说, 保险人必须向被保险人支付了保险合同项下全部应付保险赔款之后, 才能行使代替被保险人向第三者责任方进行追偿的权利。在一个英国案例中, 原告驾驶被保险人的别克牌轿车, 由于疏忽造成了这辆别克牌轿车和一辆同路行驶的罗尔斯罗依斯轿车的损坏。罗尔斯罗依斯车主要求被保险人赔偿, 保险人最初拒绝了应该为被保险人承担保单项下的损害赔偿责任。在此期间, 原告根据保险人的要求自己修好了别克牌轿车, 并且作为修车人起诉保险人, 要求从保险人处取得了修理费, 保险人反过来以被保险人的名义反诉原告, 要求原告作为过失方对这次事故中的损失负赔偿责任。因此, 原告抗辩说保险人只有在赔付了被保险人之后才能取得代替被保险人的追偿权利。上诉法院判定原告胜诉。上诉法官斯克拉顿指出“: 如果你拥有一辆汽车、发生一次事故、拥有一张保单、支付一次保费, 我看不出在保险人满足了保单项下的全部赔偿请求, 并赔付了用这一次保费、为这一辆汽车、所购买的与这一次事故相关的保险金之前, 能够取得代位追偿权。”不过, 保险人行使代位追偿的权利与保险人拥有代位追偿的权利不同。补偿原则是保险人代位追偿的基础, 保险人只有首先补偿了被保险人才能取得本来属于被保险人的权利。但是, 当保险人与被保险人订立保险合同时,按照保单中代位追偿条款的规定, 保险人代位追偿的权利就已经存在了。保险人能否行使这种权利既取决于规定事件的发生, 也取决于被保险人对保险人代位追偿权利的保护。因此, 保险合同签订时的代位追偿权仅仅是一种或然的代位追偿权。
2 . 保险人不能是志愿赔付
按照衡平法上的原则, 一个人志愿履行偿付他人债务的义务, 不能取得对债务人的代位追偿权。保险人本来是依据与被保险人订立的保险合同赔付被保险人的, 如果存在第三者责任方, 保险人也必须履行对被保险人的赔付义务, 这是基于保险合同的法律强制。不过, 如果被保险人的赔偿请求不属于承保的范围,保险人支付了保险金, 他将不能对造成被保险人损失的一方行使代位追偿权; 因为保险人是志愿履行了赔付义务, 无权享有代位追偿权。 就合同代位而言, 保险人的代位追偿权取决于保险合同中代位追偿条款的规定。因为在这种情况下, 保险人是通过权利转让的方式取得被保险人对第三者责任方起诉的权利。大多数保单都规定保险人对其所赔付的保单项下、由于第三者责任方所造成的损失, 在其赔付范围内拥有代位追偿权。如果保险人的赔付不属于保单项下应该赔付的损失, 换句话说保险人赔付了承保范围以外的损失, 第三者责任方就可能会以保险人根据权利转让规定不拥有代位追偿权作为抗辩。这实际上还是把保险人放在了志愿赔付的位置。在这种情况下需要注意的问题是, 被保险人获得保险赔偿后常常不再理会责任方, 此时, 如果第三者责任方抗辩成功, 他就会借机逃避依法应该承担的责任。保险人这样丧失代位追偿权, 致害责任方对其违法行为造成的损害不承担责任, 显然是违反公共利益原则的。在保险诉讼中, 对第三者责任方以“ 志愿赔付”或“ 不属于承保范围”对保险人的代位追偿权进行抗辩主张应从严掌握。
被保险人，保险的原则：代位追偿原则
四、代位追偿原则
根据保险赔偿原则,保险是对被保险人遭受的实际损失进行补偿。
当保险标的物发生了保险人承保责任范围内的灾害事故,并且这一保险事故是由保险人和被保险人以外的第三者承担责任时,为了防止被保险人在取得保险赔款后,又重复向第三者责任方取得补偿,获得额外利益,在保险赔偿原则的基础上又产生了代位追偿的原则。
(一)代位追偿的概念
代位追偿是指当保险标的物发生了保险公司在支付赔款时,一般都要求被保险人签具“收款及权益转让书”
(Receipt and Subrogation Form)。
(四)代位追偿权限
依据法律规定,保险人履行了赔付责任后,有权取代被保险人的一切法律及合同权益,但保险人要求取代请求的数额应以其赔偿给被保险人的金额为限。由于国外一些国家规定,若以代位追偿原则向第三者责任方提起诉讼时,必须以被保险人的名义进行,因此法院判决的追偿金额大于保险人的赔偿金额的案件经常发生,保险人原则上只能占有自己赔付数额的追偿权,超出部分应归还给被保险人。
返回：国际货物运输与保险目录保险人，代位追偿(四)：被保险人的义务
一、被保险人协助保险人行使代位追偿权利的义务
被保险人有义务协助保险人行使他的代位追偿权。这种义务既是法律所默示规定的, 也是通常为保险合同所载明的。被保险人协助保险人行使代位追偿权利的义务一般包括两个方面: 首先, 被保险人应该立即向第三者责任方发出索赔通知, 或启动法律诉讼程序。这样做的主要原因是在很多情况下损害赔偿诉讼请求会受到诉讼时效的限制。如果等到保险人在赔付了被保险人之后才开始对第三者责任方进行损害赔偿的请求, 则可能已经超过了法定的或合同规定的诉讼时效, 使保险人丧失了本应拥有的代位追偿的权利。不过, 在没有保险合同明文规定或保险人明确要求的情况下, 似乎并没有法律规定被保险人有义务必须首先对第三者责任方提起诉讼。
在一般情况下, 保险合同都要求被保险人在损失发生后立即向保险人发出损失通知, 以便保险人自己或与被保险人共同在诉讼时效到期之前启动对第三者责任方的法律诉讼程序。
第二, 被保险人有义务为保险人提供相关信息和协助, 使保险人能够顺利行使他的代位追偿权。
例如, 被保险人应该及时向保险人报告损失, 并提交书面损失报告。如果被保险人在订立保险合同之前, 就已经免除了某个第三方可能承担的责任, 或同意限制这种责任, 倘若这种情况属于重要事实, 被保险人负有如实告知的义务。
二、被保险人违反应尽义务时保险人的救济
发生承保损失之后, 被保险人如果单方面放弃了对于第三者责任方的权利,其法律后果如下:
第一, 保险人可以解除相关赔付义务或要求被保险人退还已经赔付的相关保险赔偿。
第二, 保险人可以相应减少赔付义务。
例如海上保险, 在作为海上运输合同的提单中包括对承运人责任限制的条款, 即使货物损失属于承运人的责任, 按照限责条款的规定, 托运人不能获得全部损失赔偿。在这种情况下, 如果作为货物被保险人的托运人免除了承运人的责任, 保险人并不能以损害代位追偿权为理由完全解除保单项下的赔付义务。因为即使被保险人不免除承运人的责任, 保险人通过代位追偿所获得的权利仅限于被保险人所拥有的权利, 即按照提单限责条款规定可以获得赔偿的部分。对于按限责条款不赔偿被保险人的部分, 保险人本来就没有代位追偿权。因此, 在上述情况下保险人只能相应减少赔付义务, 对于被保险人根据限责条款不能获得责任方赔偿的损失部分, 保险人必须履行保险赔偿责任。
被保险人，保险人是否可以向第三者行使代位追偿权
案情
A公司与原告于2005年1月28日签订了货物运输保险合同一份，投保人和被保险人均为A公司，保险期限一年。2005年2月1日，A公司与被告签订了货物运输协议一份，合同期限一年，不含保险费。2005年6月17日，A公司又与被告签订了货物运输协议补充条款一份，约定运输货物保险由A公司办理，被告不需重复投保；在运输过程中如货物出现重大损失，被告应协助A公司向保险公司索赔，A公司有权对被告就当票事故处罚2000元；补充条款在货物运输协议有效期内有效。A公司在与被告签订货物运输协议补充条款时口头约定，如出现重大损失，A公司只对被告处罚2000元，不再要求被告承担赔偿损失的责任。2005年9月18日11时10分，被告方司机赵某驾驶的运输A公司货物的车辆发生交通事故，导致A公司货物受损。原告于2006年4月26日对上述事故产生的508601.44元货物损失向A公司进行了理赔，取得了A公司的权利转让书，并据此向被告主张赔偿损失。
另查明，2005年9月20日，A公司向被告发出了一份通知，要求被告按货物运输协议及补充条款约定提供其向保险公司索赔所需的有关资料，并对被告处罚2000元。但被告并未实际向A公司支付该笔款项。
评析
一、关于保险标的发生变化的通知义务。
在财产保险中，如果被保险人在保险标的或有关保险合同方面有什么重要的事项发生，必须及时通知保险人，此即被保险人的“通知义务”。
本案中，A公司在货损事故发生前就与承运人Y公司签订了免责协议，放弃了向承运人的请求损害赔偿的权利。虽然保险标的本身未发生变化，但从保险人所经营的保险业的核算成本上看，上述免责协议损害了保险人向加害人进行代位追偿的权利，增加了保险人的经营成本，提高了保险人承担风险的概率，形成了本案中的不当理赔及诉讼费用。故笔者认为，被保险人负有将实际发生导致保险人经营成本增加的事实及时通知保险人的义务，而本案中，货主A公司未及时履行通知义务将其与承运人之间的免责协议通知X公司，形成不当理赔从而引起纠纷，其行为存在过错。
二、关于被保险人的追偿损失权利的保全义务。
当被保险人的保险标的发生事故，而该事故不是被保险人自损事故，而是第三者加害事故，则被保险人应当向第三者进行索赔，要求第三者赔偿保险标之实际损害。保险人的代位追偿权是根据保险行业的经营原理而形成的，保险人对被保险人的损失进行补偿的保险金，是从所有加入同一保险的投保人(被保险人)所缴纳的保费中开支的，为了维护这个临时团体的利益，被保险人向第三者进行追偿的权利，理应让渡给保险人，由保险人进行代位追偿。代位追偿所得，仍然归入投保人团体的利益之中。因此，在财产保险中为保险人能够顺利进行追偿以维护参保者的团体利益，被保险人具有保全向第三者追偿损害权利的义务。
三、保险人能否向第三者行使代位追偿权。
首先，因Y公司与A公司之间签订的承运人免责协议合法有效，得以依据该免责协议对抗X公司向其行使代位追偿权。其次，根据我国保险法的有关规定，X公司对该起被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的保险事故，不承担赔偿保险金的责任。虽然X公司已经向A公司做出了理赔，但其不能依据其已经做出的不当理赔向Y公司行使代位行使追偿权。而货主A公司没有履行通知义务，也没有履行追偿损失权利的保全义务。因此，本案保险事故造成的损失，应该由货主A公司承担，X公司应当向A公司另行主张返还其不当理赔已经支付的保险金。
通过本案的审理，从法律上剖析了我国货物运输行业存在的货主购买保险并与承运人之间达成免责协议的这种惯例的种种弊端。
被保险人，代位求偿权对被保险人有哪些好处?
所谓代位求偿权,是指当保险标的遭受保险事故造成的损失,依法应由第三者承担赔偿责任时,保险公司自支付保险赔偿金之日起,在赔偿金额的限度内,相应取得向第三者请求赔偿的权利。《保险法》第45条第1款规定：代位求偿权为因第三者对保险标的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
代位求偿是财产保险中一项重要的原则。代位求偿权对于被保险人来说具有积极保障的意义：
1.更可靠的赔偿保证。被保险人可选择向保险公司索赔,而保险公司通常都具有雄厚的资金实力和资信,这往往是其他责任方所无法比拟的。
2.保险公司的求偿权仅限于其赔偿金额,超出的部分仍归被保险人所有。
3.在获得保险赔款之前,被保险人对第三方的求偿权是第一位的,也就是说,被保险人向第三方追偿的权利优于保险公司。但是,被保险人要想享受上述便利,还必须保证保险公司的代位追偿权不致因其行为而受到损害。例如,未经保险公司同意,被保险人不能同第三者责任方达成任何赔偿决定或放弃对第三方责任的追偿,否则,被保险人将失去从保险公司获得赔偿的权利。
此外,被保险人还有义务向保险公司提供必要的证明文件和资料,协助保险公司向第三方责任人追偿。
